Is mediation vrijwillig bij een arbeidsconflict?

Eén van de uitgangspunten van mediation is vrijwillige deelname. De vrijwilligheid staat standaard verwoord in de mediationovereenkomst die voorafgaande aan de mediation getekend wordt door partijen en de mediator. Toch is het de vraag of mediation nu echt zo vrijwillig is bij een arbeidsconflict.

Een zieke werknemer die vertraagt of niet meewerkt aan mediation, riskeert zijn recht op doorbetaling van loon kwijt te raken. Een werknemer is namelijk gehouden zich in te spannen voor re-integratie en een conflict dat dat belemmert, uit de weg te helpen.

De rechter past een toetsing toe om aan beantwoording van de vraag te komen of het weigeren van mediation kan worden gezien als het door eigen toedoen belemmeren of vertragen van de genezing. De voorwaarden die de rechter stelt om de vertraging of belemmering vast te stellen zijn:

1 mediation is gegeven de aard van het conflict, een aangewezen route;

2 van de werknemer kan deelname aan de mediation in redelijkheid worden gevergd;

3 aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen.

Punt 2 en punt 3 kwam aan de orde in de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:4348 en ECLI:NL:GHSHE:2020:372). In deze zaak ging het om een werknemer die zich ziek had gemeld nadat hij van zijn directeur had vernomen dat hij niet goed functioneerde. De betrokken Arbo-arts adviseerde mediation. Werknemer wilde meewerken aan mediation maar gaf aan even tijd nodig te hebben voordat hij in staat was met zijn directeur in gesprek te gaan. Vervolgens stopte de werkgever de loonbetaling en vroeg ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter. De rechter oordeelde in dit geval dat de opdracht van de werkgever om mee te werken aan de mediation niet kon worden aangemerkt als een redelijke opdracht. De reden hiervoor was dat de werkgever van het begin af aan had aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De mediation was dus niet gericht op het bevorderen van herstel. De rechter oordeelde dan ook dat de werkgever de loondoorbetaling niet had mogen opschorten.

Ook de werkgever loopt risico bij het niet meewerken aan mediation. Zo blijkt uit de uitspraak van de rechter in Haarlem(ECLI:NLRBNHO:2013:11293). In dit geval ontstond een arbeidsconflict nadat werkneemster zich ziek gemeld had vanwege een medische beperking. De Arbo-arts adviseerde mediation. De werkgever weigerde mediation en vroeg ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster verzette zich niet maar vroeg een hogere vergoeding. De rechter wees een hogere vergoeding toe omdat de werkgever zich niet als goed werkgever had gedragen door de mediation te weigeren. De werkgever moest diep in de buidel tasten.

Auteur: A.W. Schulte, arbeidsjuriste & MfN Register Mediator

Ook voor arbeidsconflicten kunt u contact opnemen met Het Mediators Collectief, een landelijk samenwerkingsverband van MfN Register Mediators.